החלטה בתיק ע"א 2727/13 - ב'

1.        לפניי בקשה לעיכוב ביצוע החלטות בית המשפט המחוזי בתל-אביב בת"צ 2786-07 (כב' השופטת ד"ר מ' אגמון-גונן), מיום 27.12.2012 (להלן: ההחלטה הראשונה) ומיום 28.2.2013 (להלן: ההחלטה השניה), אשר ניתנו בעקבות הסדר פשרה שנערך בין הצדדים לבקשה זו, ואושר על ידי בית המשפט המחוזי ביום 30.8.2011, וזאת עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת על ההחלטות האמורות.

הרקע העובדתי לבקשה

2.        המשיבה הגישה נגד המבקשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית, מכוח חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), במסגרתה טענה, כי היא חוייבה לשלם דמי השתתפות עצמית ביתר, בגין רכישת תרופות בבית המרקחת של המבקשת בכמות השונה מזו המסופקת באריזה סטנדרטית (בהתאם למרשם). במקרים אלו, כך נטען, שילמה המשיבה דמי השתתפות על אריזת תרופות מלאה, ולא באופן יחסי לכמות התרופה שסופקה לה בפועל.

           הצדדים לבקשת האישור הגיעו להסדר פשרה, לפיו המבקשת תשיב לכל אחד מחברי הקבוצה סכום כסף אשר ישקף 70% מההפרש בין דמי ההשתתפות העצמית, שנגבו ממנו בפועל בגין אריזה סטנדרטית, לבין דמי ההשתתפות העצמית שהיו נגבים ממנו, לו נעשתה הגבייה באופן יחסי, לפי כמות התרופה שסופקה לו. עוד הוסכם, כי ההשבה תתבצע באופן אוטומטי לחשבון הבנק של חברי הקבוצה המחזיקים בהוראת קבע, ואילו חברי הקבוצה האחרים יקבלו את ההחזר הכספי, אם ימלאו את הטופס שצורף להסדר הפשרה. הצדדים אף סיכמו, כי הגמול ושכר הטרחה למשיבה ושכר הטרחה לבא כוחה ישולמו מתוך סכום הפיצוי. המבקשת הציעה שיטת פיצוי חלופית, שלפיה כל סכום הפיצוי ישמש למימון תרופות לטיפול במחלות קשות שאינן כלולות בסל הבריאות, עבור מבוטחיה. הצדדים נותרו חלוקים בשאלה, אם להוסיף לסכום הפיצוי הפרשי הצמדה ובאיזה שיעור, וקבעו, כי לא תתווסף אליו ריבית.

           הסדר הפשרה הוגש לבית המשפט המחוזי וזה העבירו, מכוח סעיף 18(ג) לחוק התובענות הייצוגיות, לעיונו של היועץ המשפטי לממשלה ולבדיקה על ידי רואה חשבון (להלן:הבודק), אשר הצביעו על פגמים שונים בהסדר. בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 13.5.2011 (שכותרתה "פסק דין") נבחנו הסתייגויות היועץ המשפטי והערות הבודק להסדר הפשרה, ונקבע כי ההסדר יאושר בכפוף למספר תיקונים. בהתאם לכך, הורה בית המשפט, על תיקון אופן חישוב סכום הפיצוי, בהתאם לחוות דעתו של הבודק, וקבע כי לסכום יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת הבקשה לאישור ועד לתשלום המלא בפועל, וזאת על-פי עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה. בית המשפט החליט, בניגוד לדעתו של היועץ המשפטי לממשלה, כי הגמול למשיבה ושכר הטרחה לבא כוחה ישולמו מתוך סכום הפיצוי המיועד לחברי הקבוצה, וכי אם לאחר חלוקת הפיצוי יוותר סכום שאיננו נדרש, הוא ישמש את המבקשת למימון תרופות שאינן כלולות בסל הבריאות.

3.        לאחר שהצדדים הביעו הסכמתם לתיקונים האמורים, ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי המאשר את הסדר הפשרה, בכפוף לתיקונים שהוכנסו בו, וזאת ביום 30.8.2011. במסגרת פסק הדין הורה בית המשפט לצדדים לכלול בהסדר הפשרה הוראה, לפיה המבקשת תגיש לבית המשפט דו"ח אודות ביצוע ההסדר, וזה יועבר לחוות דעתו של הבודק. בהמשך, הגישו הצדדים את הסדר הפשרה המתוקן, והציעו כי יתרת סכום הפיצוי, ככל שתיוותר, תועבר לעמותת "קרן מכבי" (להלן: העמותה), העוסקת, בין היתר, בסיוע כספי לחברי הקרן הנמצאים במצוקה כלכלית, לצורך מימון טיפולים רפואיים. בית המשפט אישר את נוסח הסדר הפשרה המתוקן ביום 25.9.2011, וביום 23.10.2011 הורה על העברת יתרת סכום הפיצוי, אשר לא תחולק לחברי הקבוצה, לעמותה. יצויין כי בהחלטתו, מיום 25.9.2011 הורה בית המשפט, כי מחצית מסכום הגמול ושכר הטרחה תועבר למשיבה ולבא כוחה תוך 30 ימים, והמחצית השניה תועבר לידם רק לאחר הגשת חוות דעתו הנוספת של הבודק.

4.        ביום 24.7.2012, התקבל דו"ח מטעם המבקשת אודות ביצוע הסדר הפשרה המתוקן, ולפיו, לאחר חלוקת סכום הפיצוי לחברי הקבוצה, הן באמצעות הוראת הקבע (בסכום של 4,667,634 ש"ח ובהמשך בסכום של 479 ש"ח) והן באמצעות טפסים (בסכום של 540 ש"ח), נותרה יתרה בסכום של 1,679,864 ש"ח, שלא חולקה.

           עם קבלת הדו"ח, הורה בית המשפט על העברתו לבודק, וזה קבע כי הסדר הפשרה המתוקן בוצע בהתאם לעקרונות שנקבעו במסגרתו, ואולם שיעור הפיצוי הממוצע הריאלי לחברי הקבוצה ירד לכ-50%, מאחר שעל פי הסדר הפשרה המתוקן, שילמה המבקשת הפרשי הצמדה והריבית ממועד הגשת התביעה, בעוד שלפי חוות דעתו הראשונה של הבודק, נאמד סכום הפיצוי הריאלי, בהתאם להפרשי הצמדה וריבית מיום קרות הנזק. עוד הבהיר הבודק כי מתוך 164,432 חברי הקבוצה שאינם מחזיקים בהוראת קבע פעילה, פנו אל המבקשת רק 12 חברים בלבד, באמצעות הטפסים שצורפו להסדר הפשרה, בעיה אותה חזה הבודק במסגרת חוות דעתו הקודמת.

5.        ביום 23.10.2012, הוגשה לבית משפט קמא בקשה מוסכמת מטעם הצדדים להורות על העברת יתרת סכום הפיצוי, שלא חולק לחברי הקבוצה, לעמותה. כמו כן, התבקש בית המשפט להורות על העברת המחצית השנייה של הגמול ושכר הטרחה למבקשת ולבא כוחה.

החלטותיו של בית המשפט המחוזי

6.        ביום 27.12.12, ניתנה החלטתו הראשונה של בית המשפט המחוזי, שלא במעמד הצדדים, ובמסגרתה נדחתה בקשתם המוסכמת של הצדדים להעברת יתרת סכום הפיצוי לעמותה. בית המשפט המחוזי קבע, כי לאור ממצאי הבודק, העברת יתרת הפיצוי לעמותה תוביל לכך שמי ששילם ביתר למשיבה לא יקבל בהכרח החזר בשיעור שנקבע בהסדר הפשרה, העומד על 70% מהפרשי דמי ההשתתפות. עוד ציין בית המשפט, כי העברת יתרת הפיצוי, שלא חולקה, לעמותה, מאפשרת למבקשת להציג עצמה כמי שהיטיבה עם לקוחותיה או מבוטחיה, בכך שהיא מעניקה להם, לפנים משורת הדין, תרופות שאינו כלולות בסל הבריאות. זאת, בעוד שלמעשה, מימון התרופות מקורו במבוטחיה האחרים של המבקשת. בית המשפט נדרש בהחלטתו לסעיף 20(ג) לחוק התובענות הייצוגית, המעגן את סמכותו לאשר פשרה שאינה נותנת פיצוי כספי או סעד ישיר לכל אחד מחברי הקבוצה, והדגיש כי סמכות זו תופעל רק בנסיבות בהן הענקת פיצוי כספי או סעד ישיר אינם מעשיים. לאור האמור, הורה בית המשפט כי "מתוך יתרת הפיצוי הכספי שלא חולקה, ישולם לחברי הקבוצה שקיבלו פיצוי מכוח הסדר הפשרה סכום נוסף, באופן שוויוני, עד לפיצוי בשיעור מקסימאלי של 70%. ככל שתישאר יתרה, לאחר סבב החלוקה השני, היא תועבר לקרן מכבי לאחר קבלת אישור בית המשפט". רק לאחר מכן, כך נקבע, תועבר למשיבה ולבא כוחה יתרת הגמול ושכר הטרחה.

           הצדדים לבקשה דנן, הגישו לבית המשפט המחוזי בקשה מוסכמת לביטול ההחלטה הראשונה שניתנה על ידו, בטענה כי לא ניתן לשנות מהאמור בהסדר הפשרה המתוקן מבלי לקבל את הסכמתם, וזאת אף אם השינוי, אשר מוצע בהחלטתו הראשונה של בית המשפט, אינו מרע את מצבה של המבקשת. במקרה דנן, כך טענה המבקשת, החלטת בית המשפט פוגעת בה, גם אם היא אינה משנה את הסכום הכולל, אותו עליה לשלם, משום שהיא אינה מאפשרת לה להציג עצמה בפני מבוטחיה כמי שמעניקה להם הטבה ייחודית, בדמות מימון תרופות מחוץ לסל הבריאות. לטענת המבקשת, היא לקחה את השיקול התדמיתי בחשבון, כאשר נתנה הסכמתה להגדלת סכום הפיצוי, במסגרת הסדר הפשרה המתוקן. עוד נטען, כי לא היה כל טעם בשינוי ההחלטה, משום שהמידע אשר הוצג בחוות הדעת הנוספת של הבודק, כבר היה ידוע לבית המשפט, קודם שנתן את פסק דינו.

           בא כוח המשיבה טען, כי אף אם ההחלטה הראשונה של בית המשפט מיטיבה עם הקבוצה אותה הוא מייצג, הוא אינו יכול להשלים עם שינוי מאוחר וכפוי של הסדר הפשרה המתוקן, משום שהתנהלות כאמור פוגעת בסיכויים להגיע להסדרי פשרה בתיקים עתידיים.

7.        בהחלטתו השניה, מיום 28.2.2013, דחה בית המשפט המחוזי את בקשת הצדדים, וקבע, כי לא ניתן לקבל את טענת המבקשת, לפיה היא הסכימה להגדיל את סכום הפיצוי, במסגרת הסדר הפשרה המתוקן, משום שסברה כי היא תוכל לשפר את תדמיתה בעיני מבוטחיה. הובהר לעניין זה, כי כבר בהחלטתו מיום 13.5.2011, טרם הגשת הסדר הפשרה המתוקן, הדגיש בית המשפט המחוזי, בהמשך לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, את החשיבות שבהעדפת מתן פיצוי פרטני לחברי הקבוצה על פני פיצוי כללי למבוטחי המבקשת, באמצעות מימון תרופות המצויות מחוץ לסל התרופות. זאת, בעיקר, על מנת שלא לאפשר למבקשת להציג עצמה כמי שפועלת באופן חריג לטובת מבוטחיה, כאשר בפועל המבוטחים הם שמממנים את ההטבה האמורה. עוד ציין בית המשפט בהחלטתו, כי מאחר שמדובר בהסדר פשרה שנערך במסגרת הליך של תובענה ייצוגית, ולא במסגרת הליך אזרחי רגיל, יש מקום לאפשר את שינויו של ההסדר אף במהלך יישומו. שכן, כל מטרתם של המנגנונים הקבועים בחוק התובענות הייצוגיות לעניין אישור הסדר פשרה היא "להבטיח כי הסדר הפשרה הינו לטובת הקבוצה שבשמה מוגשת הבקשה". משום כך, ולאור מודעות בית משפט קמא לאפשרות כי תתעורר "בעיית נציג", גם בשלב מימוש ההסדר, הוא הורה, מבעוד מועד, כי דיווח המבקשת אודות אופן יישום ההסדר המתוקן ייבחן על ידי בודק, אשר יעביר מסקנותיו לבית המשפט. לאור מסקנות אלו, חזר וקבע בית המשפט כי העברת יתרת סכום הפיצוי לעמותה, תוביל לכך ש"במסגרת הסדר הפשרה לא יינתן לחברי הקבוצה פיצויי הולם, ולא יהיה בפיצוי האמור כדי לקיים את המטרה של אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו, בהתחשב בסיכויי התביעה". משום כך, ומאחר שאף המבקשת אישרה, כי ההחלטה הראשונה אינה משנה מהסכום הכולל אותו עליה להוציא מכיסה, קבע בית המשפט, כי אין מקום לבטלה, והורה לצדדים לפעול על-פיה. בית המשפט ציין עוד בהחלטתו השניה, כי לנוכח הסכמת המשיבה להגשת הבקשה לביטול החלטתו הראשונה, מתחדדת סוגית ניגוד העניינים הפוטנציאלי בין מגישת התביעה הייצוגית ובא כוחה לבין חברי הקבוצה המיוצגת, בעיקר בשלב מימוש וביצוע הסדר הפשרה.

8.        המבקשת הגישה ערעור לבית משפט זה על החלטתו הראשונה והשניה של בית המשפט המחוזי, ובמקביל הגישה בקשה לעיכוב ביצוען של ההחלטות. יצויין, כי עמדת המבקשת, לפיה החלטות בית המשפט המחוזי מבקשות לתקן את פסק הדין שניתן על ידו או שיש לראותן כפסק דין חדש, באופן המקנה למבקשת זכות ערעור עליהן, התקבלה על ידי בית משפט זה. משום כך נמחקה בקשת רשות הערעור אשר המבקשת הגישה במקביל לערעורה.

הבקשה לעיכוב ביצוע והתגובה לה

9.        לגישתה של המבקשת, נפלו שתי טעויות מרכזיות בהחלטותיו של בית המשפט המחוזי, ומשום כך ישנם סיכויים גבוהים כי הערעור שהוגש בגינן, יתקבל. הטעות הראשונה נוגעת לעצם שינוי פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה המתוקן, מבלי לקבל את הסכמת הצדדים לכך, בניגוד לאמור בסעיף 19(ד)(1) לחוק התובענות הייצוגיות. לעמדת המבקשת, לא ניתן להצדיק את שינוי הסדר הפשרה המתוקן, בהעדר הסכמת הצדדים לו, בטענה כי הוא אינו פוגע במבקשת, כפי שעשה בית משפט קמא, וזאת בעיקר כאשר המבקשת נפגעת בפועל מהשינוי האמור. עוד נטען, כי אין כל בסיס חוקי לקביעתו של בית משפט קמא, לפיה אין צורך בקבלת עמדת הצדדים, טרם שינוי הסדר פשרה, עת עסקינן בתובענות ייצוגיות.

           הטעות השנייה, אותה מייחסת המבקשת לבית משפט קמא, מתמצית בטענה כי בית המשפט החליט על שינוי פסק הדין, לאחר שזה ניתן ואף יושם על ידי הצדדים, והתנהלותו זו פוגעת בעקרון סופיות הדיון.

           אשר למאזן הנוחות, טענה המבקשת, כי אם היא תפעל בהתאם לאמור בהחלטות בית המשפט המחוזי, אין סיכוי רב כי חברי הקבוצה יוכלו להשיב לה חזרה את הכספים שיועברו להם, במידה שערעורה יתקבל. זאת, בפרט כאשר הסכום הממוצע לו זכאי כל אחד מחברי הקבוצה, הינו שולי ביותר ועומד על סך של 2.4 ש"ח. לעניין זה הובהר, כי חלק מחברי הקבוצה עשויים לבטל את הוראת הקבע לטובת המבקשת, מסיבה זו או אחרת, או לעמוד ביתרת חובה בחשבון הבנק, כך שהמבקשת לא תוכל לגבות בחזרה את הסכום שיועבר אליהם, בהתאם להחלטות בית המשפט המחוזי. עוד ציינה המבקשת, כי אף אם היא תצליח להשיב לרשותה חלק מסכום הפיצוי, במידה שערעורה יתקבל, הרי שאלפי מבוטחים מתוך 700,00 חברי הקבוצה עשויים להציף את המבקשת בפניות טלפוניות בשאלות הבהרה בנושא, ואלו יגזלו מהמבקשת משאבים רבים ואף יזיקו לה מבחינה תדמיתית. עוד נטען, כי הנזק שייגרם לכל אחד מחברי הקבוצה, אם תתקבל הבקשה לעיכוב ביצוע ההחלטות, הינו מזערי, ביחס לנזק העשוי להגרם למבקשת כתוצאה מדחיית בקשתה, וזאת בהתחשב בגובה התשלום, לו זכאי כל אחד מהחברים. לאור זאת, טענה המבקשת, כי מאזן הנוחות נוטה, באופן מובהק, לטובתה.